杭州互聯網法院成立兩周年十大影響力案件

8月14日，杭州互聯網法院召開新聞發布會，發布杭州互聯網法院成立兩周年《十大影響力案件》和《網絡社會治理審判觀點》（第一輯）。

十大影響力案件包含電子送達、電子數據認證等程序性問題，虛擬財產、有聲讀物、流量劫持、平臺責任、個人隱私等實體性問題，涵蓋了互聯網購物合同、服務合同、金融借款合同、名譽權糾紛、著作權糾紛、網絡侵權糾紛、不正當競爭、行政監管等多個領域，集中呈現了過去兩年中杭州互聯網法院在網絡空間生態治理中做出的司法努力，積極回應了人民群眾對互聯網新興產業和熱點問題的關切。

★ 目錄 ★

01、訴前約定電子送達的法律效力及適用

——某貸款公司訴陳某小額借款合同糾紛案

02、區塊鏈電子存證的法律效力認定

—杭州某文化傳媒有限公司訴深圳市某科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案

03、比特幣法律屬性的界定及七天無理由退貨制度的適用

——陳某訴浙江某通信科技有限公司網絡購物合同糾紛案

04、數據產品的法律屬性及權利歸屬的認定

——某軟件有限公司訴安徽某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案

05、微信小程序服務提供者不適用“通知刪除”義務

——杭州某網絡科技有限公司訴長沙某網絡科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案

06、流量劫持、用戶Cookie記錄隱私與證據開示的司法認定

——陳某訴杭州某軟件服務有限公司網絡服務合同糾紛案

07、授權范圍不明時的舉證分配和責任認定

——艾斯利貝克戴維斯有限公司、娛樂壹英國有限公司訴汕頭市某電子商務有限公司、汕頭市某玩具實業有限公司、浙江某網絡有限公司著作權侵權糾紛案

08、制作、傳播有聲讀物及“無權而授權”行為的定性

——謝某訴深圳市某科技有限公司、杭州某乙科技有限公司、杭州某丙科技有限公司、北京某文化發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛系列案

09、對網絡信息再傳播行為侵害人格權的邊界厘定

——趙甲訴楊某等六人名譽權糾紛案

10、行政行為執法期限的合法性審查

——胡某訴某市市場監督管理局食品行政處罰及浙江省市場監督管理局行政復議案

01、訴前約定電子送達的法律效力及適用——某貸款公司訴陳某小額借款合同糾紛案

【裁判要旨】

當事人在訴前相關合同中對電子送達方式、電子送達地址及法律后果做出明確、具體約定的，應視為雙方同意通過電子方式進行送達，所約定的電子送達地址可作為訴訟過程中的有效送達地址，送達成功即發生法律效力。

【基本案情】

原告：某貸款公司；

被告：陳某。

2015年7月25日，原告某貸款公司與被告陳某在線簽訂《網商貸貸款合同》1份，約定被告向原告借款65萬元以及貸款期限、貸款利率、罰息利率、還款方式等權利義務內容。另約定：對于因合同爭議引起的糾紛，司法機關可以手機短信或電子郵件等現代通訊方式或郵寄方式向被告送達法律文書；指定接收法律文書的手機號碼或電子郵箱為合同簽約時輸入支付寶密碼的支付寶帳戶綁定的手機號碼或電子郵箱；指定郵寄地址為被告戶籍地址；被告同意司法機關采取一種或多種送達方式送達法律文書，送達時間以上述送達方式中最先送達的為準；被告確認上述送達方式適用于各個司法階段，包括但不限于一審、二審、再審、執行以及督促程序；被告保證送達地址準確、有效，如果提供的地址不確切，或者不及時告知變更后的地址，使法律文書無法送達或未及時送達，自行承擔由此可能產生的法律后果。合同簽訂后，原告依約發放貸款，被告未依約還款付息，共計欠付原告借款本金470622.21元、本金利息31933.67元。

審理過程中，法院通過12368訴訟服務平臺，向被告陳某支付寶帳戶綁定的手機號碼發送應訴通知書、舉證通知書、開庭傳票等訴訟文書，平臺系統顯示發送成功。陳某無正當理由拒不到庭參加訴訟，法院依法缺席審理。

【審判】

法院經審理認為：原、被告之間的借貸關系系雙方當事人的真實意思表示，未違反法律規定，合法有效。原告已依約履行發放貸款義務，被告應依約履行到期返還借款并支付利息的義務，逾期還款應當承擔違約責任。原告主張借款本金以及本金利息于法有據，予以支持。原、被告約定罰息利率過高，予以調整為年利率24%。判決：被告返還原告借款本金并支付利息、罰息及復利、律師費共計587158.25元。

審理過程中，法院通過12368短信服務平臺，向被告支付寶帳戶綁定的手機號碼推送起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書及開庭傳票，平臺系統提示發送成功。被告未按期到庭參加訴訟，法院依法缺席審理并作出判決。

【評析】

本案在以下方面具有示范意義：

一、訴前約定訴中電子送達地址的效力確認；

二、涉網案件電子送達方式優先適用；

三、短信送達的條件、內容、程序。

首先，關于訴前約定訴中電子送達地址的效力。根據法律規定，受送達人必須在送達地址確認書中確認開啟電子送達。對此，通常認為送達地址確認書應在應訴之時填寫。本案中，當事人于簽訂合同時約定未來發生訴訟時的電子送達方式及送達地址，法院認可具有同等效力。我國傳統送達模式與德國、日本近似，采用職權主義送達模式。法院既是送達程序的開啟者，也是送達行為的實施者，因此，立法規定了整套的送達方式以確保送達效果，當事人幾乎不享有送達程序參與權，并且也不會影響送達結果。電子送達中，以受送達人同意作為程序啟動前提，向其賦予了電子送達方式的選擇權，也同時保障了其程序參與權。在訴訟中，由于趨利避害的選擇，原告起訴后，被告通常會逃避送達、拖延訴訟，積極配合提供送達地址的僅在少數。而在簽訂合同之初，當事人為積極履行合同，以及防范對方違約行為，則均能主動訂立訴訟制約條款。合同約定的電子送達，當事人采用了明示同意的方式，意思表示真實，約定的電子送達的條件如手機號碼、電子郵箱等均指向明確，亦就電子送達的法律效果明確表明。訴前約定電子送達，相較于訴中確認電子送達，更為具有可行性、高效性，效力應當予以確認。

其次，涉網案件電子送達方式優先適用。本案中，當事人同時約定電子送達和郵寄送達方式，法院優先適用了電子送達方式中的短信送達。涉網案件法律關系形成、變更、消滅于網絡空間。典型的涉網合同糾紛如網絡借貸、網絡購物、網絡服務合同等，當事人使用網絡終端設備閱讀合同，并通過點擊確認的方式訂立合同。除真實主體身份外，當事人相互可知以及較高頻率使用的地址通常為社交網絡帳號、手機號碼、電子郵箱等數字化地址，而非住所地、經常居住地等物理地址。我國傳統送達方式有六類，適用順序依次為直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達。根據民事訴訟法體例，電子送達排列于直接送達、留置送達之后，體現了在同一物理空間當面送達為主的原則。那么電子送達是否應在直接送達、留置送達適用之后方可適用？涉網案件當事人具有顯著地域分離特征，以本案為例，合同當事人住所地分別位于重慶市與廣東省，雙方通過簽訂管轄協議選擇管轄法院，法院無法進行直接送達、留置送達。目前國內存在人口流動頻繁、人戶常態分離現狀，追求物理空間送達易于增加耗費法院成本，降低法院訴訟效率。電子送達存于虛擬空間，傳統送達處于物理空間，兩者維度不同，適用案件類型也應有所不同。電子送達與互聯網具有天然聯系，在涉網案件中應可優先適用。

最后，關于短信送達的條件、內容、程序。電子送達首要條件是建立可信的送達平臺。本案中，法院通過12368短信服務平臺，向被告手機號碼推送短信。12368是最高人民法院確定的，全國法院系統通用的司法信息公益服務號碼。受送達人收悉的短信顯示發送方為“12368”，短信送達具有高度司法公信力。短信送達與公告送達相比，具有內容自主編輯、次數不受限制、即時發送、成本低廉等方面的優勢。本案中，短信送達涵蓋以下內容：管轄法院、案號、當事人、案由、訴訟請求、簡要案情、應訴通知、答辯期限、舉證期限、開庭時間及地點、法院聯系人及電話。短信送達如與郵寄送達共同適用，還應增加以下內容：文書寄送地址、收件人及電話、郵件退回視為送達告知。如前所述，短信送達的程序啟動以當事人簽認送達地址確認書為前提，而送達日期根據平臺顯示的發送狀態確定。實踐中，平臺短信發送時間為每三分鐘一次，手機開機以及關機手機復開機情形下，顯示發送成功的，發送時間即為送達時間。而因停機等原因顯示發送失敗的，法院即應啟動其它方式進行送達。

該案例入選2018年最高人民法院第一批十大涉網典型案例。

撰寫人：黃忻

02、區塊鏈電子存證的法律效力認定——杭州某文化傳媒有限公司訴深圳市某科技發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案

【裁判要旨】

對于采用區塊鏈技術進行存證固定的電子數據，應以電子證據審查的法律標準為基礎，結合區塊鏈技術原理，審查確認區塊鏈電子存證符合以下四個要素時，可認定該電子證據的法律效力：

1.審查電子數據來源的真實性，包括產生電子數據的是否技術可靠、第三方存證平臺資質是否合規、電子數據傳遞路徑是否可查；

2.審查電子數據存儲的可靠性，包括電子數據是否上傳至公共區塊鏈、各區塊鏈存放內容是否相互印證、區塊節點生成時間是否符合邏輯；

3.審查電子數據內容的完整性，即電子數據哈希值驗算是否一致未修改；

4.審查電子證據與其他證據相互印證的關聯度。

【基本案情】

原告：杭州某文化傳媒有限公司（以下簡稱甲公司）；

被告：深圳市某科技發展有限公司（以下簡稱乙公司）。

原告甲公司訴稱，鄭億、林碧波系都市快報社記者，二人共同創作并在都市快報中發表《媽媽帶4歲兒子進游泳館女更衣室被管理員阿姨罵得眼淚都掉下來》（以下簡稱涉案文章）一文，二位記者出具聲明表明涉案文章著作權歸都市快報社享有。都市快報社將涉案文章的信息網絡傳播權授權于甲公司。被告深圳市某科技發展有限公司（以下簡稱乙公司）在未獲得授權的情況下在其運營的第一女性時尚網中使用了涉案文章，甲公司通過浙江數秦科技有限公司（以下簡稱數秦公司）運營的保全網的自動抓取程序對侵權頁面和網頁源碼進行固證，并通過區塊鏈技術對前述電子證據予以存證的形式對乙公司的侵權行為予以證明。

【審判】

在審理過程中，法院根據甲公司提交的賬號、密碼登陸保全網下載侵權保全文件包，將上述侵權保全文件包進行哈希值計算，并根據千麥司法鑒定中心（以下簡稱千麥鑒定所）提供的FACTOM區塊鏈和比特幣區塊鏈的查詢方法和步驟進行查詢可知，該哈希值存在于上述區塊鏈中，且上傳時間與文件包形成時間存在合理性，根據區塊鏈機制可知該涉案電子證據已上傳至區塊鏈進行保存且未被修改。

結合電子證據審查標準，法院認為數秦公司作為獨立于當事人的民事主體，其運營的保全網是符合法律規定的第三方存證平臺，保全網通過可信度較高的谷歌開源程序進行固定侵權作品等電子數據，且該技術手段對目標網頁進行抓取而形成的網頁截圖、源碼信息、調用日志能相互印證，可清晰反映數據的來源、生成及傳遞路徑，應當認定由此生成的電子數據具有可靠性。同時，保全網采用符合相關標準的區塊鏈技術對上述電子數據進行了存證固定，確保了電子數據的完整性。故確認上述電子數據可以作為認定侵權的依據，即確認乙公司運營的“第一女性時尚網”上發布了涉案作品。

綜上，法院認定甲公司侵權指控成立，判令乙公司承擔賠償損失的民事責任。一審宣判后，各方當事人均未上訴，判決已發生法律效力。

【評析】

以區塊鏈技術作為電子數據存儲、確保數據完整性的方式，是互聯網技術與審判實踐的新融合，這種區塊鏈電子存證方式的法律效力的確認，可能會給電子取證方式和運用帶來新變革，具有極大社會影響力。本案裁判結合區塊鏈技術用于數據存儲的技術原理，秉承開放、中立的態度進行個案分析認定，確定了區塊鏈存證的電子數據的司法審查標準，對今后類案具有較強的參考價值。

對區塊鏈電子證據的審查，應當從以下幾個方面進行：

一、審查電子證據來源的真實性電子數據來源真實，是區塊鏈電子存證具有法律效力的必要前提。當合法的第三方存證平臺運用可靠的技術生成電子數據，且該電子數據傳遞路徑可查時應當認定電子數據來源真實。

本案中，數秦公司作為獨立于當事人的民事主體，其運營的保全網是符合法律規定的第三方存證平臺。保全網部署在通用的云平臺——阿里云服務器中，并獲得網站安全一級認證證書等，除有相反證據否定之外，應認定該網站具備進行電子數據生成的安全環境。保全網通過自動調用puppeteer和curl程序和對目標鏈接進行網頁抓取和源碼識別，該種固證系統對所有人都平等開放，任何人都可以使用，且其操作過程是按照取證系統事先設定好的程序由機器自動完成的，取證、固證全過程被人為篡改相關鏈接的可能性較小，且該技術手段對目標網頁進行抓取而形成的網頁截圖、源碼信息、調用日志能相互印證，可清晰反映數據的來源、生成及傳遞路徑，應當認定由此生成的電子數據來源可信性較高。

二、審查電子數據存儲的可靠性區塊鏈有難以篡改、刪除的特點，在確認訴爭電子數據已保存至區塊鏈后，其作為一種保持內容完整性的方法具有可靠性。為確認電子數據確系上傳，法院可按照以下步驟進行個案審查：

（一）進行FACTOM區塊鏈查詢

根據已有的交易哈希值進行查詢，可查看該交易哈希值區塊鏈中的對應的存放內容和CHAIN ID。根據已知的區塊高度查找前述CHAIN ID，查看前述存放內容是否上傳至FACTOM區塊鏈中，并獲取KEYMR值和錨定到比特幣區塊鏈的交易哈希值（以下簡稱錨定哈希值）。

（二）進行比特幣區塊鏈查詢

根據錨定哈希值在比特幣區塊鏈中進行查詢，查看查詢結果中所存放的內容是否與FACTOM中KEYMR值一致。如數值一致即可知涉案電子數據已上傳至FACTOM區塊鏈和比特幣區塊鏈中。

三、審查電子數據內容的完整性一方面，需根據前述步驟的查詢確定審查已經上傳的電子數據具有相同性，另一方面，需審查已上傳的電子數據系涉案侵權文件所對應的電子數據，具體可通過哈希值的計算確定數據的完整性、未修改性。

四、審查電子證據間的關聯性如前所述，通過保全網自動抓取所形成的電子證據清晰地反映了電子數據的來源、生成及傳遞路徑，其包含的各項信息與其他證據的關聯性、與區塊鏈存證所反映的時間戳信息的邏輯關系，能夠進一步印證電子數據的真實性。本案中，自動抓取程序所反映的侵權頁面信息、網頁源碼所指向的網址及當事人的陳述能夠反映侵權鏈接的真實性。自動抓取程序所反映的抓取開始和完成的時間差、數據生成和上傳至區塊鏈的時間差（均幾秒），能夠印證固證、存證方式的可靠性，從而形成較為完整的鎖鏈認定電子證據的法律效力。

區塊鏈作為一種去中心化的數據庫，具有開放性、分布式、不可逆性等特點，其作為一種電子數據存儲平臺低成本、高安全、穩定性的優勢。對于采用區塊鏈等技術手段進行存證固定的電子數據，應秉承開放、中立的態度進行個案分析認定，既不能因為區塊鏈等技術本身屬于當前新型復雜技術手段而排斥或者提高其認定標準，也不能因該技術具有難以篡改、刪除的特點而降低認定標準，在實踐審判中應以技術中立、技術說明、個案審查為原則，對該種電子證據存儲方式的法律效力予以綜合認定。

該案例入選2018年互聯網法律大會十大典型案例。

撰寫人：沙麗

03、比特幣法律屬性的界定及七天無理由退貨制度的適用——陳某訴浙江某通信科技有限公司網絡購物合同糾紛案

【裁判要旨】

一、比特幣作為代幣的一種，雖不具有貨幣屬性，但其具有商品屬性，可以作為商品被依法使用貨幣購買，我國法律、行政法規并未禁止比特幣以及比特幣“挖礦機”買賣。

二、消費者權益法的建立是為了保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序穩定，但在適用七天無理由退貨制度時應遵循誠實信用原則，應當充分考慮制度建立的初衷，不得妨礙正常經營秩序，避免濫用“后悔權”。

【基本案情】

原告：陳某；

被告：浙江某通信科技有限公司（以下簡稱甲公司）。

2018年1月4日，原告陳某在被告甲公司經營的網站購買比特幣“挖礦機”，訂單總額612000元，并對發貨時間和配送方式予以約定。次日，原告陳某向被告甲公司全額支付商品價款。原告在預付全部貨款后得知中國人民銀行已經聯合多部委下發《關于防范代幣發行融資風險的公告》，要求立即停止各類代幣發行融資活動。原告陳某認為案涉機器作為比特幣的專門“挖礦機”已無使用價值，且設備交易涉嫌違法，故提出退款申請，被告拒絕。原告陳某認為雙方通過網站購物應當遵守網絡交易管理有關規定，消費者有權自收到貨物之日起七日內無理由退貨，原告陳某在收到貨物前已經提出退貨申請，符合法律規定，被告甲公司應退還貨款。

被告甲公司辯稱，原、被告簽訂的網絡購物合同系雙方真實意思表示，內容合法有效?！蛾P于防范代幣發行融資風險的公告》僅禁止比特幣的發行融資，不禁止比特幣的持有和市場自由買賣?！巴诘V機”是比特幣的運算設備，其本身并未被公告禁止，更未被法律或者行政法規禁止。原告支付貨款后，被告已按約發貨，買賣合同已經履行完畢。原告購買“挖礦機”并非為了生活需要，案涉標的物不適用《消費者權益保護法》《網絡交易管理辦法》關于七天無理由退貨的規定。

【審判】

法院經審理認為，原、被告通過互聯網以數據電文形式訂立比特幣“挖礦機”買賣合同，系雙方真實意思表示，合同依法成立。比特幣是互聯網技術發展后在互聯網環境中生成的虛擬物品，由網絡節點的計算生成，和法定貨幣相比，沒有集中的發行方，不受任何中央銀行和金融機構控制，不具有法償性與強制性等貨幣屬性。但比特幣具有商品屬性，作為商品可以被接受者依法使用貨幣購買。本案交易標的物“挖礦機”，是專門用于運算生成比特幣的機器設備，本身具有財產屬性，我國法律、行政法規并未禁止比特幣的生產、持有和合法流轉，也未禁止買賣比特幣“挖礦機”。故原告陳某主張買賣比特幣礦機違法的理由不能成立，案涉合同合法有效。

七天無理由退貨制度的設立即為解決消費者在網絡購物等特定交易領域由于信息不對稱而導致的意思表示不真實的問題。原告陳某基于簽訂合同后研究金融政策而非商品信息不對稱事由主張解除合同，不符合七天無理由退貨制度適用初衷。且案涉商品為比特幣“挖礦機”，系用于生成比特幣的專用機器設備，原告陳某購買案涉商品的目的系專門用于生產比特幣產品，并非出于生活消費需要購買案涉商品，不屬于《消費者權益保護法》保護范圍，不適用七天無理由退貨相關規定。

綜上，原告陳某要求被告甲公司退還貨款并支付利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據，法院不予支持。宣判后，原告陳某提出上訴。杭州市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

近年來，以比特幣為首的“虛擬貨幣”投資及交易方興未艾。此類經互聯網技術發展后在互聯網環境中新生成的虛擬物品，相關交易存在政策與商業風險。在處理相關案件時，首先要準確界定比特幣的屬性。七天無理由退貨制度是否能夠適用，應當考量制度建立的根本目的，在保護消費者合法權益的同時，亦避免買方濫用“后悔權”。

一、準確界定比特幣的屬性

比特幣是互聯網技術發展后在互聯網環境中生成的虛擬物品，對于該類虛擬物品的屬性，我國法律法規尚未明確規范。比特幣的預設功能為：全球化流通的數字貨幣。比特幣“挖礦機”是專門用于運算生成比特幣的機器設備。比特幣由網絡節點的計算生成，和法定貨幣相比，沒有集中的發行方，不受任何中央銀行和金融機構控制。

中國人民銀行等七部委發布《公告》，即為針對國內通過發行代幣形式包括首次代幣發行（ICO）進行融資的活動集中大量涌現以及投機炒作盛行等現象采取的金融監管治理整頓措施?！豆妗芬幎ū忍貛挪荒茏鳛樨泿旁谑袌錾狭魍ㄊ褂?，不具有法償性與強制性等貨幣屬性。但比特幣具有商品屬性?！暗V工”通過“挖礦”生成比特幣的行為類似于勞動生產行為，“礦工”“挖礦”生成的比特幣凝結了人類抽象的勞動力，根據勞動價值理論，具有商品屬性。雖然不能使用比特幣作為貨幣購買商品，但比特幣作為商品可以被接受者依法使用貨幣購買。我國法律、行政法規并未禁止比特幣的生產、持有和合法流轉，也未禁止買賣比特幣“挖礦機”。故本案案涉合同依法成立、有效，當事人應當遵循誠實信用原則，依約履行生效合同確定的義務。

二、七天無理由退貨制度的適用

《消費者權益保護法》第二十五條規定，經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由。七天無理由退貨制度的設立即為解決消費者在特定交易領域由于信息不對稱而導致的意思表示不真實的問題。在市場交易中，消費者較之經營者處于弱勢地位。網絡購物過程中，商家為了激發消費者的購買欲望，往往會通過精美的圖片以及細膩的文字對產品進行包裝，使得消費者對產品的內容和質量產生期待。但是，消費者在受領標的物之前無法通過普通的方法與程序對標的物進行一般性檢查，可能出現產品的實際狀態與主觀期待有所出入的情況，進而產生七天無理由退貨的要求，對此法院支持之舉似乎也符合“維護消費者自由選擇權”的題中之義。然而，值得注意的是，七天無理由退貨制度的適用應當考量其制度適用的初衷，是為了保護消費者的知情權、選擇權和公平交易權。而本案中，原告陳某主張解除合同的原因，并不是產品不符合自己的要求或者有質量問題，而是簽訂合同后基于研究金融監管政策，對于自身的購買意向發生了改變，在比特幣“挖礦機”可以合法買賣的情況下，其主張明顯不符合七天無理由退貨制度建立的初衷。

同時，《消費者權益保護法》第二條規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。生活消費與生產經營是相對的概念，生活消費是人們消耗產品或接受服務以滿足生活需要的行為和過程，生產經營是投入、產出、銷售、分配產品的活動的總稱。案涉商品為比特幣“挖礦機”，系用于生成比特幣的專用機器設備，原告陳某購買案涉商品的目的系專門用于生產比特幣產品，其行為屬于投入資金采購生產資料中的生產工具的行為，原告陳某并非出于生活消費需要購買案涉商品，不屬于《消費者權益保護法》保護范圍，因此，不適用七天無理由退貨相關規定。

撰寫人：黃忻

04、數據產品的法律屬性及權利歸屬的認定——某軟件有限公司訴安徽某信息科技有限公司不正當競爭糾紛案

【裁判要旨】

一、網絡用戶網上行為痕跡信息不具備能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人個人身份的可能性，屬于非個人信息。網絡運營者收集、使用非會員網絡用戶行為痕跡信息應受網絡安全法第二十二條“明示具有收集信息功能+用戶默認同意”規則的規制。

二、在無法律規定或合同特別約定的情況下，網絡用戶對于其提供于網絡運營者的單一用戶信息無獨立的財產性權益；網絡運營者對于原始網絡數據應受制于網絡用戶對其所提供的用戶信息的控制，不能享有獨立的財產權，網絡運營者只能依其與網絡用戶的約定享有對原始網絡數據的使用權；網絡運營者對于其開發的數據產品，享有獨立的財產性權益。

三、數據產品市場競爭秩序應納入《反不正當競爭法》規制范圍，數據產品開發者對于數據產品享有競爭性財產權益，可以以此作為權利基礎獲得司法保護。

【基本案情】

原告：某軟件有限公司（以下簡稱甲公司）；

被告：安徽某信息科技有限公司（以下簡稱乙公司）。

原告甲公司系某電子商務交易平臺共同運營商。甲公司開發并投入市場運營的“生意參謀”數據產品（以下簡稱涉案數據產品），面向某電子商務交易平臺商家提供大數據分析參考，幫助商家實時掌握相關類目商品的市場行情變化，改善經營水平。涉案數據產品的數據內容是甲公司在收集網絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息所產生的巨量原始數據基礎上，以特定的算法通過深度分析過濾、提煉整合后而形成的以趨勢圖、排行榜、占比圖等圖形呈現的指數型、統計型、預測型衍生數據。被告乙公司系被訴侵權“咕咕互助平臺”的運營商，其以提供遠程登錄已訂購涉案數據產品用戶電腦技術服務的方式，招攬、組織、幫助他人獲取甲公司涉案數據產品中的數據內容，從中牟利。原告甲公司認為被告乙公司的行為對涉案數據產品已構成實質性替代，惡意破壞了甲公司的商業模式，構成不正當競爭行為，訴至法院。

【審判】

法院經審理認為，首先，涉案數據產品的基礎性網絡用戶信息均來源于某電子商務交易平臺用戶網上瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息。這些行為痕跡信息不含有可以識別自然人個人身份的要素，不具備能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人個人身份的可能性，屬于非個人信息。本案中，甲公司已在網絡上公示了平臺隱私權政策,經審查，甲公司收集、使用網絡用戶信息，開發涉案數據產品的行為在平臺隱私政策已宣示的信息收集、使用范圍之內，符合網絡用戶信息安全保護的要求，具有正當性。

其次，網絡運營者與網絡用戶之間系服務合同關系，網絡用戶向網絡運營者提供用戶信息的真實目的是為了獲取相關網絡服務。網絡用戶信息作為單一信息加以使用，通常情況下并非當然具有直接的經濟價值，在無法律規定或合同特別約定的情況下，網絡用戶對于其提供于網絡運營者的單一用戶信息尚無獨立的財產權或財產性權益可言。鑒于原始網絡數據只是對網絡用戶信息進行了數字化記錄的轉換，網絡運營者雖然在此轉換過程中付出了一定勞動，但原始網絡數據的內容仍未脫離原網絡用戶信息范圍，故網絡運營者對于原始網絡數據仍應受制于網絡用戶對其所提供的用戶信息的控制，而不能享有獨立的權利，網絡運營者只能依其與網絡用戶的約定享有對原始網絡數據的使用權。而網絡數據產品不同于原始網絡數據，其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息，但經過網絡運營者大量的智力投入，通過深度開發與系統整合，最終呈現給消費者的數據內容，是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的獨立的衍生數據。網絡數據產品雖然表現為無形資源，但可以為運營者所實際控制和使用，并帶來經濟利益。隨著其市場價值的日益凸顯，網絡數據產品自身也已成為市場交易的對象，已實質性具備了商品的交換價值。網絡運營者對于其開發的數據產品，應當享有自己獨立的財產性權益。

最后，涉案網絡數據產品經過網絡運營者大量的智力投入，通過深度開發與系統整合，最終呈現給消費者的數據內容，是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的獨立的衍生數據。網絡數據產品雖然表現為無形資源，但可以為運營者所實際控制和使用，并帶來經濟利益。乙公司未經授權亦未付出新的勞動創造，直接將涉案數據產品作為自己獲取商業利益的工具，實質性替代了涉案數據產品，惡意破壞了甲公司的商業模式與競爭優勢，已構成不正當競爭行為。根據乙公司自行公布的相關數據估算，乙公司在本案中的侵權獲利已超過200萬元。

綜上，被告乙公司的被訴行為已構成不正當競爭，判決：

1．被告乙公司停止涉案不正當競爭行為；

2.被告乙公司賠償原告甲公司經濟損失及為制止不正當競爭行為所支付的合理費用共計200萬元；

3.駁回原告甲公司其他訴訟請求。宣判后，被告乙公司向杭州市中級人民法院提出上訴，二審維持原判。

【評析】

數據產品作為體量巨大、結構多樣、時效性強的數據資源集合體，其通過對處于粗放狀態且價值有限的原始數據的大數據分析處理，將原本碎片化的數據、信息進行提煉整合，可以成倍提升數據資源的使用價值，極大提高社會各方面活動的效能。由于具有顯著的使用價值和商業價值，數據產業已成為極具發展潛力的新興產業，發展大數據也已成為我國的國家發展戰略。但目前調整數據產業的立法相對缺失，使得相關主體的權利義務關系處于模糊而不確定狀態，嚴重制約數據產業的發展。如何為數據產業打造一個有序發展、有保障可預期的司法營商環境，在司法政策的把握上，既要鼓勵網絡信息的流通傳播，也要防止個人身份信息、隱私信息的不當披露；既要考慮有利于數據產業的發展，避免不恰當地增加網絡運營者義務，也要充分考量有利于對用戶信息安全保護，對網絡運營者適當增加其保護義務;既要鼓勵數據資源的開發利用，賦予網絡運營者相應的權利，也要充分保護網絡用戶信息權，對網絡運營者經營權作必要的限制。該案生效判決對此作了積極探索：

1.通過將網絡用戶非個人信息與個人信息加以區分，合理分配了網絡運營者的用戶信息安全保護義務。明確網絡安全法中的網絡用戶個人信息僅限于個人身份信息而不包括用戶行為痕跡信息，進而確認了目前網絡行業普遍采用的收集用戶非個人信息“明示具有收集信息功能+用戶默認同意”的慣例，避免了不恰當地增加網絡運營者的用戶信息保護義務。

2.鑒于網絡運營者收集、使用在網站上留有個人身份信息的會員用戶的行為痕跡信息具有暴露個人隱私的高度或然性的特點，明確對于已在網站上注冊為會員的用戶行為痕跡信息應予升格保護，依合同義務適當加重網絡運營者對于用戶信息的保護責任，順應了《歐盟數據保護通用條例》頒布后國際與國內強化對用戶信息安全保護的趨勢。

3.通過明確網絡用戶對于其提供的用戶信息并無獨立的財產權益，確認了目前網絡行業使用網絡用戶信息普遍采用的無償使用慣例。通過明確網絡運營者對于基于網絡用戶信息所產生的原始數據僅享有有限使用權，限制了網絡運營者對于原始數據的自行處置權，強化了對用戶信息的保護。通過確認數據產品開發者對于數據產品享有獨立的財產權益，有利于保護開發者的合法權益，充分調動對數據產業投資開發的積極性。本案生效判決雖然未明確數據產品開發者對于數據產品享有財產所有權，但實質肯定了數據產品開發者對于數據產品享有獨立的財產權益，其中應包括：禁止他人未經許可使用數據產品的權利；使用或許可他人使用數據產品并從中獲取利益的權利；通過轉讓、毀棄等方式處分數據產品的權利。

4.通過明確數據產品市場競爭秩序應納入《反不正當競爭法》保護范疇，賦予數據產品開發者對于數據產品享有競爭性的財產權益，可以以此作為權利基礎請求司法保護，明晰了現時條件下數據產品財產權益的保護路徑。

數據產業作為新興市場形態，相關法律規范尚處在創立階段，司法實踐需積極探索創設相關規則，明晰各相關主體對于各種數據資源的權利邊界，平衡和保護網絡用戶信息權、網絡運營商經營權，鼓勵和規范數據資源的開發應用，保障和引導我國數據產業的快速、有序發展。本案是首例涉數據資源開發應用行為正當性與數據資源權屬判定的新類型案件，具有典型性和指導意義，本案的生效裁判對于鼓勵和規范數據資源的開發應用，厘清數據產業行業規則，將起到積極的規范和指引作用。

該案例入選2018年度人民法院十大民事行政案件、2018年中國十大最具研究價值知識產權裁判案例、2018年中國法院知識產權司法保護五十個典型案例、2019年依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例等。

撰寫人：沙麗

05、微信小程序服務提供者不適用“通知刪除”義務——杭州某網絡科技有限公司訴長沙某網絡科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案

【裁判要旨】

一、騰訊公司微信小程序的法律屬性類似《信息網絡傳播權保護條例》規定的自動接入、自動傳輸服務。根據相關法律規定及權利義務相一致原則，《侵權責任法》第三十六條“通知刪除”規則中“網絡服務提供者”應指向提供信息存儲空間或者搜索、鏈接等服務的網絡服務提供者，其不適用于提供自動接入或自動傳輸等基礎性網絡服務的提供者。因此，以法律規定和客觀技術事實為依據，本案騰訊公司作為小程序服務提供者，不適用“通知刪除”規則。

二、騰訊公司應對小程序開發者主體信息進行實名認證并予以公布，確保權利人可有效、及時進行維權。而對于重復侵權的小程序開發者，應采取必要的措施防止侵權現象的再次發生，并依托科學合理的管理機制、知識產權保護機制和懲戒機制，在權利保護與技術中立之間保持一定平衡。

【基本案情】

原告：杭州某網絡科技有限公司（以下簡稱甲公司）；

被告：長沙某網絡科技有限公司（以下簡稱乙公司）；被告：深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊公司）。

原告甲公司依法享有作品《武志紅的心理學課》的信息網絡傳播權等權利。被告乙公司未經許可，擅自通過其所有并經營的微信小程序“在線聽閱”“咯咯嗚”“回播”提供該作品的在線播放服務。被告騰訊公司為微信小程序的平臺管理者。原告甲公司認為騰訊公司對微信小程序具有審核義務；騰訊公司在應知的情況下，仍然放任乙公司的侵權行為，構成幫助侵權。兩被告的行為侵犯了甲公司就涉案作品享有的信息網絡傳播權，給甲公司造成了重大的經濟損失，故請求判令：

1.乙公司、騰訊公司立即停止侵權，即乙公司立即刪除在微信小程序“在線聽閱”“咯咯嗚”“回播”上的涉案作品《武志紅的心理學課》，騰訊公司立即刪除侵權微信小程序“在線聽閱”“咯咯嗚”“回播”；

2.乙公司、騰訊公司賠償甲公司經濟損失以及合理費用合計5萬元；

3.乙公司、騰訊公司承擔本案全部訴訟費用。

【審判】

法院經審理認為，乙公司在其經營的微信小程序“在線聽閱”“咯咯嗚”“回播”提供涉案作品在線播放服務的行為侵犯了甲公司的信息網絡傳播權，應當承擔侵權責任。微信小程序是開發者獨立運營的一組框架網頁架構，只通過指定域名與開發者服務器通信，開發者服務器數據不保存于騰訊公司，開發者通過小程序直接向用戶提供數據和服務。因此，騰訊公司對小程序開發者提供的是架構與接入的基礎性網絡服務，其性質類似《信息網絡傳播權保護條例》第二十條規定的自動接入、自動傳輸服務。與直接存儲或控制第三方內容的網絡服務不同，騰訊公司未存儲開發者小程序的數據且亦無法進入開發者服務器查看或處理相關內容，其客觀上難以對小程序內容作出審核。

同時，騰訊公司不屬于《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定的提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，因此本案情形不適用該條款規定的“通知刪除”規則。此外，小程序內容均存儲于開發者服務器，小程序只是通過開發者域名作為端口與開發者服務器之間進行通信，因此小程序平臺技術上無法觸及開發者服務器內容，更談不上精準刪除開發者服務器中侵權內容，如一定要屏蔽侵權信息，騰訊公司技術上可采取的措施只有徹底刪除小程序，但一律徹底刪除小程序并非法律規定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。

綜上，以法律規定和客觀技術事實為依據，騰訊公司作為小程序接入服務提供者，不應承擔開發者小程序內容出現侵權時整體下架小程序的責任。因此，對甲公司提出要求騰訊公司下架涉案小程序的訴請依法不予支持。

綜上，判決：

一、被告乙公司于本判決生效之日起十日內賠償原告甲公司經濟損失（含為制止侵權行為所支付的合理開支）15000元；

二、駁回原告甲公司的其他訴訟請求。

【評析】

本案系騰訊公司作為微信小程序服務提供者是否承擔“通知刪除”義務的第一案。微信小程序，簡稱小程序，是一種不需要下載安裝即可使用的應用，用戶掃一掃或搜一下即可打開應用。騰訊公司“微信公眾平臺”官網提供的《微信小程序接入指南》對小程序“產品定位及功能介紹”表述為“是一種全新的連接用戶與服務的方式，它可以在微信內被便捷地獲取和傳播，同時具有出色的使用體驗”。運行于微信上的小程序內容出現著作權侵權時，騰訊公司是否適用“通知刪除”規則？本案對此類新類型網絡服務提供者的責任認定,結合法律規定及客觀技術事實,作出了積極探索。

一、網絡版權“通知刪除”規則的適用范圍

根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十條至二十三條的規定，網絡服務提供者包括網絡自動接入或自動傳輸服務提供者、緩存服務提供者、信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者四種類型。因提供的服務內容不同，不同網絡服務提供者對網絡信息內容進行編輯、控制的權利和能力存在很大差異。對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，《信息網絡傳播權保護條例》第十四條第一款規定“權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接”。對于提供自動接入或自動傳輸等基礎性網絡服務的提供者，條例未將其列入“通知刪除”規則適用范圍。

與《信息網絡傳播權保護條例》“通知刪除”規則明確僅適用于信息存儲空間或者搜索、鏈接服務的網絡服務提供者不同，侵權責任法第三十六條對“通知刪除”規則的適用對象寬泛地規定為網絡服務提供者。侵權責任法的規定僅為以后可能出現的新類型網絡服務提供者的法律責任問題預留了空間，而并不意味著其對《信息網絡傳播權保護條例》的前述規定進行了修正。在司法實踐中，仍有必要對網絡服務提供者進行分層規定，區分不同服務類型，進而對其匹配以科學合理的法律責任。全國人大法工委民法室亦在《侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》中明確，“對于接入、緩存服務的網絡服務提供者，其在接到侵權通知后，應當在技術可能做到的范圍內采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術和經濟上增加不合理的負擔，該網絡服務提供者可以將侵權通知轉送相應的網站”。

本案判決認為，“通知刪除”規則的適用主體是針對能夠判斷特定內容是否侵權且可以及時有效遏制侵權行為的信息存儲空間或者搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，并不包括自動接入或自動傳輸服務提供者和自動緩存服務提供者。而“刪除”的對象為存儲于網絡平臺的侵權內容和侵權內容鏈接，而不是具體的侵權用戶或鏈接所指向的侵權網站。事實上，無論是侵權責任法、《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務法》，還是相關司法解釋，所有涉及“通知刪除”有關的規定，其中最核心的處理措施都是刪除或者屏蔽侵權內容（鏈接），而非直接停止信息的自動接入、傳輸或緩存等。因此，根據上述法律規定及權利義務相一致原則，將侵權責任法第三十六條“通知刪除”規則中“網絡服務提供者”做目的性限縮解釋，與《信息網絡傳播權保護條例》相關規定保持一致，既具有技術和法理基礎，也符合立法目的及正當性要求。換言之，侵權責任法第三十六條“通知刪除”規則中“網絡服務提供者”應解釋為提供信息存儲空間或者搜索、鏈接等服務的網絡服務提供者，不包括自動接入或傳輸等基礎性網絡服務的提供者。

二、小程序服務提供者不適用“通知刪除”規則

本案中經過公證保全的騰訊公司“微信公眾平臺”官網有關小程序開發介紹、“公眾號平臺運營支持系統”相關數據以及有關小程序注冊協議、實名認證流程等技術材料，在無相反證據推翻的情況下，可以作為判定騰訊公司小程序服務的服務內容及性質的依據。從上述技術材料看，小程序是開發者開發并獨立運營的一組框架網頁架構，只通過指定域名與開發者服務器通信，開發者服務器數據不保存于騰訊公司，開發者通過小程序直接向用戶提供數據和服務。騰訊公司對小程序開發者提供的是架構與接入的基礎性網絡服務，其性質類似《信息網絡傳播權保護條例》第二十條規定的自動接入、傳輸服務，騰訊公司不屬于該條例第十四條規定的提供信息存儲空間或者搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，因此本案情形不適用該條款規定的“通知刪除”規則。此外，從騰訊公司所能采取的必要措施看，由于小程序內容均存儲于開發者服務器，小程序只是通過開發者域名作為端口與開發者服務器之間進行通信，因此小程序平臺技術上無法觸及開發者服務器內容，更談不上精準刪除開發者服務器中侵權內容，如一定要屏蔽侵權信息，騰訊公司技術上可采取的措施只有徹底關閉通信端口，切斷用戶與開發者之間的聯系通道，即徹底刪除小程序，但一律徹底刪除小程序并非法律規定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。綜上，以法律規定和客觀技術事實為依據，騰訊公司作為小程序接入服務提供者，不應承擔開發者小程序內容出現侵權時整體下架小程序的責任。

三、本案的裁判思路和指導意義

在保護知識產權權利人利益與促進新業態發展之間尋求平衡，同時更要營造一個尊重他人知識產權的網絡環境和競爭秩序，是本案審判的價值遵循。各個小程序開發者服務器數據不保存于騰訊公司，小程序與生俱來擁有數據和商業信息、隱私保護的隔離機制。動輒以小程序部分內容侵權為由要求騰訊公司整體刪除開發者小程序，不利于小程序新業態的發展。對于權利人來說，由于騰訊公司對小程序開發者主體信息進行實名認證并公布，其可向開發者主張權利，維權亦有保障。

本案判決同時對小程序服務提供者騰訊公司負有的協助執法義務、對明顯違法信息的審查義務進行了重申，并提出騰訊公司應依托科學合理的管理機制、知識產權保護機制和懲戒機制，在權利保護與技術中立之間保持一定平衡。

本案通過梳理侵權責任法、《信息網絡傳播權保護條例》規定的網絡版權“通知刪除”規則，對小程序著作權侵權糾紛第一案中小程序服務提供者的責任作出了合理界定。

撰寫人：張玉環

06、流量劫持、用戶Cookie記錄隱私與證據開示的司法認定——陳某訴杭州某軟件服務有限公司網絡服務合同糾紛案

【裁判要旨】

一、通過技術手段強制網絡用戶訪問指定網站造成用戶流量被迫流向指定網頁屬于流量劫持行為，由此獲得的流量利益不予支持。

二、用戶Cookie記錄具備能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人個人身份的可能性，屬于個人信息。平臺向網絡用戶明示收集并取得同意后，遵循正當、合法、必要、最低限度原則加以使用，未侵犯個人隱私權。

三、格式條款中“平臺對用戶進行處罰可以不披露依據”之約定，不能免除糾紛成訟后平臺的舉證責任。 

【基本案情】

原告：陳某；

被告：杭州某軟件服務有限公司（以下簡稱甲公司）。

原告陳某在被告甲公司運營的營銷平臺網站申請注冊了推廣賬戶，隨后，原告利用自己注冊的域名搭建了內含多個頁面的導航平臺網站用以進行推廣業務，即網絡用戶通過該導航平臺網站的不同頁面可進入相應的購物平臺進行瀏覽和購買，原告在此過程中可對于該些訂單的金額提取一定比例的傭金。2017年6月，被告通知原告，因原告運營的導航平臺網站內流量異常，凍結了原告的推廣賬戶。截止2017年6月26日已凍結金額為185480.71元。原告申訴，被告認為申訴無法解釋流量異常，原告提供的證據自相矛盾，并且暴露流量的關聯作弊屬性，因此不予解凍，駁回申訴。原告向法院提起訴訟，請求判令被告甲公司立即解凍原告的推廣賬戶并支付原告截止2017年5月已經產生的傭金人民幣337226.02元。

【審判】

法院經審理認為，首先，用戶先通過導航網站訪問了某網絡購物平臺，然后在短時間內訪問路徑變成了從原告的域名到某網絡購物平臺，上述路徑跳轉方式不符合正常用戶的訪問習慣，可以認定原告的推廣行為存在流量異?，F象。其次，被告甲公司作為服務提供商，負有管理職責，需要根據cookie記錄對原告等推廣進行流量監管、結算費用，原告等在內的用戶點擊確認《法律聲明等隱私權政策》，同意被告收集其cookie記錄，被告收集cookie記錄是在用戶同意授權的情況下進行的，故被告甲公司在本案中使用cookie有合理性。第三，《甲公司推廣者規范》中關于“人工認定涉嫌違規的，甲公司可視是否涉及商業秘密等而獨立決定是否披露具體認定依據”的條款屬于格式條款的范疇。原被告雙方是網絡服務合同關系，上述條款免除了被告在糾紛爭議中的舉證責任，同時上述格式條款排除了合同相對方的主要權利，有違合同目的的實現，顯失公平，故該合同條款無效。

綜上，判決被告甲公司支付原告陳某傭金23611.69元，并賠償原告陳某差旅費、餐飲費損失755元，駁回原告陳某的其他訴訟請求。后被告甲公司不服上訴，杭州市中級人民法院維持原判。

【評析】

一、網絡交易平臺單方擬定，且符合內容具有定型化和相對人在訂約中處于服從地位的特點的格式條款，如果排除了合同相對方的主要權利，并有違合同目的的實現，應屬無效。

根據合同法第四十條規定：“格式條款具有合同法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！备袷綏l款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款，格式條款的內容具有定型化的特點，且相對人在訂約中通常居于服從地位?！懊獬熑巍笔侵笚l款的制訂人在格式條款中已經不合理、不正當地免除其應當承擔的責任，而且免除的不是未來的責任，而是現在所應當承擔的主要義務?！芭懦龑Ψ街饕獧嗬睉斃斫鉃榕懦龑Ψ疆斒氯艘婪ㄏ碛械闹饕獧嗬妥阋杂绊憣Ψ疆斒氯藢崿F合同目的的權利。結合本案進行分析，《甲公司推廣者規范》中關于甲公司可因涉及商業秘密，不予披露認定違規依據的條款，屬于網絡交易平臺單方擬定，且符合內容具有定型化和相對人在訂約中處于服從地位的特點，故屬于格式條款的范疇。上述條款免除了被告在糾紛爭議中的舉證責任，同時排除了原告起訴后通過舉證可能勝訴的權利，有違合同目的的實現，顯失公平，故該合同條款無效。

二、一方當事人已經提供初步證據證明法律關系的存在，主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人不應以涉及商業秘密為理由拒絕舉證。

根據民事訴訟法第六十四條、第六十八條及民事訴訟法司法解釋第一百零三條的規定，當事人對自己提出的主張有責任提供證據，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證；涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據不得在公開質證。本案在審理過程中，被告甲公司提出因本案涉及其商業秘密，請求不公開審理，本院予以準許，但原告已提供初步證據證明了其推廣方式，被告應當對其認定原告推廣業務并非正常推廣，而是流量異常承擔舉證責任，涉及商業秘密不是不舉證的理由。

三、網絡經營平臺通過公開規則，取得用戶同意，收集用戶主動提供或平臺自動獲取的cookie記錄，且用于對客戶進行流量監管、結算費用的正常服務，不侵犯用戶隱私權。

信息是數據的內容，數據是信息的形式。cookie記錄雖然來源于網絡經營平臺所收集的原始數據，但這些原始數據只是網絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息外化為數字、符號、文字、圖像等方式的表現形式。因網絡用戶對于其用戶信息依法享有獲得安全保護的權利，cookie記錄形成過程中網絡經營平臺是否具有不正當行為，主要應考量其收集并使用cookie是否符合相關法律規定，是否存在侵害網絡用戶信息安全的行為。

網絡經營平臺搜集cookie記錄是否具有不正當性，主要應考量其收集并使用cookie是否符合相關法律規定，是否存在侵害網絡用戶信息安全的行為。從規則公開方面來看，網絡經營平臺已向用戶公開了涉及個人信息、非個人信息收集規定的《法律聲明及隱私權政策》；從取得用戶同意方面來看，網絡經營平臺在其用戶注冊賬號時通過服務協議、法律聲明及隱私權政策的形式取得了授權許可；從行為的合法正當性來看，網絡經營平臺經授權后收集使用的原始數據均來自于用戶的主動提供或平臺自動獲取的活動痕跡，不存在非法渠道獲取信息的行為；從行為必要性來看，網絡經營平臺收集、使用原始數據的目的在于通過大數據分析為用戶的經營活動提供參謀服務，其使用數據信息的目的、方式和范圍均符合相關法律規定。因此，這種網絡經營平臺收集、使用網絡用戶信息以及公開使用網絡用戶信息的行為符合法律規定，具有正當性。結合本案，《甲公司服務協議》中已對收集用戶的cookie記錄作出了約定，原告等在內的用戶也點擊確認《法律聲明等隱私權政策》，同意被告收集其cookie記錄，故被告收集cookie記錄是在用戶同意授權的情況下進行的，用戶可以根據自己的偏好管理或刪除cookie，也可以清除計算機上保存的所有cookie，所以被告甲公司在本案中使用cookie有合理性，原告訴稱被告搜集用戶cookie記錄侵犯隱私權，不能成立。

撰寫人：葉勝男

07、授權范圍不明時的舉證分配和責任認定——艾斯利貝克戴維斯有限公司、娛樂壹英國有限公司訴汕頭市某電子商務有限公司、汕頭市某玩具實業有限公司、浙江某網絡有限公司著作權侵權糾紛案

【裁判要旨】

銷售者銷售不知道是侵犯知識產權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任，但此合法來源證明屬于銷售者的積極舉證義務，并不能基于侵權產品的生產者已經得以查明或者確認，就免除銷售者的舉證責任，從而認定合法來源抗辯成立。

【基本案情】

原告：艾斯利貝克戴維斯有限公司(以下簡稱艾貝戴公司)；

原告：娛樂壹英國有限公司(以下簡稱娛樂壹公司)；

被告：汕頭市某電子商務有限公司（以下簡稱甲公司）；

被告：汕頭市某玩具實業有限公司（以下簡稱乙公司）；

被告：浙江某網絡有限公司（以下簡稱丙公司）。

原告艾貝戴公司、娛樂壹公司系《Peppa Pig》（“小豬佩奇”）系列作品的著作權人。艾貝戴公司、娛樂壹公司生產、制作“小豬佩奇”動畫片及其他衍生產品，并在全球范圍推廣。后艾貝戴公司、娛樂壹公司發現甲公司在其開設的“聚凡優品1”網絡店鋪中銷售印制有“佩奇，喬治，豬爸爸，豬媽媽”人物形象的“小豬佩奇廚房小天地”玩具，且顯示生產商為乙公司，該款涉案商品詳情上使用了一張有“佩奇，喬治，豬爸爸，豬媽媽”人物形象的圖片。艾貝戴公司、娛樂壹公司認為，甲公司未經許可銷售涉案被控侵權產品，乙公司未經許可生產、銷售涉案被控侵權產品，均已經嚴重侵害其所享有的作品著作權。丙公司作為網絡服務提供商，并未對商家上架的產品是否涉嫌侵權進行主動審查，應當承擔停止侵權的法律責任。庭審過程中，艾貝戴公司、娛樂壹公司主張按照甲公司實際獲利（甲公司店鋪銷售單價75元/個×甲公司店鋪該商品項下消費評價總數2959個）進行賠償，同時主張懲罰性賠償。

【審判】

法院判決如下：被告甲公司于判決生效之日起立即停止銷售案涉侵權產品“小豬佩奇廚房小天地”玩具；被告乙公司于判決生效之日起立即停止生產、銷售案涉侵權產品“小豬佩奇廚房小天地”玩具；被告甲公司于判決生效之日起十日內賠償原告艾貝戴公司、娛樂壹公司經濟損失（含制止侵權的合理開支）人民幣30000元；被告乙公司于判決生效之日起十日內賠償原告艾貝戴公司、娛樂壹公司經濟損失（含制止侵權的合理開支）人民幣120000元；駁回原告艾貝戴公司、娛樂壹公司的其他訴訟請求。宣判后，被告乙公司提出上訴，二審維持。

【評析】

本案系艾貝戴公司、娛樂壹公司針對“Peppa Pig”（“小豬佩奇”）商標的被授權商提起的著作權侵權首例判決案件。需要指出的是，本案中乙公司曾經與代理商深圳山成豐盈公司磋商過授權事宜，并簽訂了書面授權書，但是乙公司超過授權期限、授權范圍、授權渠道生產、銷售“小豬佩奇”玩具，故至侵權取證之日其實際未獲得合法授權，而甲公司從未和代理商洽談過“Peppa Pig”（“小豬佩奇”）商標授權事宜，僅是從乙公司進貨，更加沒有獲得合法授權。

一、被授權方超出授權的商品類型、授權使用的載體、授權的期限生產涉案被控侵權復制品，在授權書形式要件不符合的情況下，被授權方未能充分舉證證明其生產涉案被控侵權復制品獲得合法授權，應承擔舉證不能的法律后果。

乙公司越權使用商標的生產、銷售行為，違反與授權方約定的數量、時間或者商品類別而生產、銷售貼附有被授權人商標的商品，既違反了合同約定，構成違約，又侵害了授權方的商標權、著作權，構成侵權，因此艾貝戴公司、娛樂壹公司有權援引合同法或者商標法、著作權法，在違約損害或者侵權損害兩者之間擇一要求乙公司承擔賠償責任。超出許可范圍使用商標構成違約不難理解，但為什么這種行為還構成侵犯商標權？商標權本質上是商標所有人對特定符號與特定商品之間對應關系的支配權，而不是對商標符號的支配權。侵犯商標權的本質并不是對物理標識的歪曲、篡改或者替換，而在于切斷商標標識和生產商、銷售商的聯系，欺騙消費者使其發生混淆和誤認，盜用商標權人誠實勞動所積累的商譽。換言之，商標是特定商業標識與特定商品或服務之間的聯系，而不是商業標識本身。因此，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而建立起來與商標的關系，而不是為了保護商業標識本身。商標權的效能要得到實現，需要商標與產品進行結合，但是這種結合的行為只能專屬于商標權利人，任何其他個人或者組織在未獲得合法授權的情況下，不得擅自將商標與產品進行結合，實際上虛構了其與商標所指示的來源的關系，盜用和“搭乘”了商標權人的商譽，攫取了本應屬于商標權人的商業利益，此外這種商品流入市場后，還會擠占商標權人的市場份額，造成其市場需求的減少。除了損害商標的指示功能，這種行為還會損害商標的質量保障功能，違反與授權方約定的數量、時間或者商品類別而使用授權方商標的行為，很可能使得這部分商品的生產脫離商標授權許可使用人的監管和質量控制，同時也因為不是正牌商品很可能在維修服務和后期保障方面被商標權人拒絕，因而損害消費者的利益，并反過來降低商標權人的商譽，造成其市場評價不斷降低，因而構成對商標權人的侵權。本案是著作權侵權案件，被授權方超出商標授權的商品類型、授權使用的載體、授權的期限生產涉案被控侵權復制品，在授權書形式要件不符合的情況下，被授權方未能充分舉證證明其生產涉案被控侵權復制品獲得合法授權，應承擔舉證不能的法律后果，被侵權方以著作權侵權糾紛案由起訴，被授權方應當承擔停止侵權、賠償損失的法律后果。

二、銷售商應對其合法來源負積極舉證責任。因該舉證責任是一種法定的積極責任，并不能基于侵權產品的生產者已經得以查明或者確認，就免除銷售者的舉證責任，從而認定合法來源抗辯成立。本案中,銷售商未舉證證明此來源屬于“合法來源”，即經過涉案美術作品的著作權人許可，且銷售商也沒有提供銷售合同、付款憑證、交付憑證等用以證明其系通過合法渠道獲得涉案被控侵權復制品，故銷售商應承擔舉證不能的不利后果。因銷售商、生產商作為獨立的民事主體分別實施了上述侵權行為，各侵權行為彼此獨立，應對各自的行為承擔責任。需要指出的是，不同種類的銷售者對于所銷售的不同商品所承擔的審查義務不盡相同，其中專業銷售者的審查義務要嚴格于一般的普通銷售者；銷售者銷售著名商標、馳名商標商品的審查義務要嚴格于其銷售的一般普通商品。近年來，由于國際經濟、文化交往的發展，知識產權的地域性受到了空前的沖擊，知識產權法律關系也日益國際化，涉外知識產權保護已成為國際貿易的核心問題。本案中艾貝戴公司、娛樂壹公司均系在英國登記注冊的公司法人，由于英國和中國同為《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國,因此艾貝戴公司、娛樂壹公司對“小豬佩奇”所享有的相關著作權(含信息網絡傳播權等權利)受我國著作權法的保護。

該案例寫入2018年最高人民法院工作報告。

撰寫人：葉勝男

08、制作、傳播有聲讀物及“無權而授權”行為的定性——謝某訴深圳市某科技有限公司、杭州某乙科技有限公司、杭州某丙科技有限公司、北京某文化發展有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛系列案

【裁判要旨】

一、嚴格對照文字作品原文朗讀形成的有聲讀物，無論其是否添加了背景音樂、音效，都沒有改變文字作品的獨創性表達，因而不構成改編作品。有聲讀物作為一種錄音制品，是文字作品的復制件。

二、有關著作權授權合同內容發生爭議時，應當結合合同簽訂時的社會背景、合同上下文等因素予以查明，難以查明時應從有利于保護作者利益的角度出發進行解釋。

三、缺乏許可制作、通過信息網絡交互式提供有聲讀物，構成對文字作品復制權及信息網絡傳播權的侵害；上游“授權方”缺乏有效權利而向下授權他人實施受專有權利控制的行為，且行為實際發生的，所有上游授權方均構成幫助侵權，與直接侵權人承擔連帶責任。

【基本案情】

原告：謝某；

被告：深圳市某科技有限公司（以下簡稱甲公司）；

被告：杭州某乙科技有限公司（以下簡稱乙公司）；被告：杭州某丙科技有限公司（以下簡稱丙公司）；

被告：北京某文化發展有限公司（以下簡稱丁公司）。

謝某享有《72變小女生》文字作品（以下簡稱涉案作品）著作權，曾于2013年將涉案作品的“信息網絡傳播權及其轉授權、以及制作、復制和銷售電子出版物的權利”授權乙公司。后謝某又與乙公司簽訂《數字出版協議》，約定乙公司（乙方）享有將涉案作品“通過以下非紙質方式使用的獨家權利：1．將作品制作成電子圖書通過通信網絡和互聯網等信息網絡進行復制、出版、發行、傳播和銷售；2．將作品制作成電子圖書以電子出版物方式出版、發行、傳播和銷售，包括但不限于刻錄光盤、預裝在電子閱讀器等可讀取作品的設備中；3．專有信息網絡傳播權及其轉授權；……乙方有權對授權內容進行匯編和改編……乙方有權將上述權利轉授給第三方以實現協議目的”。謝某還向乙公司出具了授權書，授予乙公司“制作、復制和銷售電子出版物的權利”。

2014年，乙公司向丙公司出具授權書，明確寫明授權丙公司將涉案作品制成有聲讀物，并自行或再許可他方行使音頻格式作品的信息網絡傳播權。2015年，丙公司授權丁公司將涉案作品的信息網絡傳播權轉授權給甲公司在其“懶人聽書”平臺上使用。同年，甲公司與丁公司簽訂合同，約定丁公司將涉案作品有聲讀物許可甲公司在其平臺上使用。

謝某發現甲公司通過信息網絡向公眾提供涉案作品的有聲讀物，以四公司為共同被告提起訴訟，要求停止侵權，連帶賠償損失。案件審理過程中，謝某確認被控侵權行為已經停止。丙公司確認涉案有聲讀物系由其制作，在制作過程中未改變原作文字內容。丙公司與丁公司均確認在向下游授權時對上游授權文件的審查系通過審查掃描件的形式進行。乙公司主張其從謝某處所取得“改編權”授權包含將涉案作品制作成音頻制品的權利。

【審判】

法院經審理認為，首先，本案中，文字作品制成有聲讀物未改變文字作品的表達或內容，僅改變了形式或載體，制作有聲讀物不構成對文字作品的改編，丙公司的行為屬于對涉案作品的復制。甲公司的行為屬于對涉案作品的信息網絡傳播行為。乙公司、丙公司、丁公司還分別實施了相應的授權許可行為，在客觀上屬于提供幫助的行為。

其次，關于四被告實施的行為是否在授權范圍之內。謝某與乙公司簽訂的授權協議，對作品利用形式概括性明確為“數字出版”，協議第一條便明確約定對涉案作品的利用形式為制成電子圖書進行非紙質方式利用，且謝某向乙公司所出具的授權書中未涉及制成錄音制品進行信息網絡傳播的內容。

綜合上下文內容，從有利于實現著作權法關于保護作者著作權這一立法目的的角度出發，應當將雙方授權合意解釋為：謝某允許乙公司對涉案作品進行信息網絡傳播行為有其明確的前提條件——限于對以電子圖書或電子出版物形式存在的涉案作品復制件進行數字出版的行為。本案被控侵權利用形式為有聲讀物，結合授權協議簽訂時的現實，不應當認定有聲讀物屬雙方合意中的電子圖書或電子出版物。因而，被控侵權的信息網絡傳播行為不在謝某的授權范圍之內，構成侵權。

最后，關于四被告是否應當承擔連帶責任。甲公司因實施了直接侵權涉案作品信息網絡傳播權的行為，需要承擔相應侵權責任。朝花夕拾、丙公司公司實施涉案作品的信息網絡傳播權授權行為時，自身并未取得此項授權，同時在進行轉授權時，既未對上游授權文件原件進行審查，亦未向作者及上游授權方核實授權情況，未善盡審查義務，主觀上存在過錯，構成對甲公司直接侵權行為的幫助，應對甲公司應承擔之賠償責任負連帶責任。乙公司明知其并未取得對涉案作品之錄音制品進行信息網絡傳播行為之授權，卻授權丙公司將涉案作品改編并錄制成有聲讀物、進行信息網絡傳播，主觀上存在明顯過錯，同樣構成對甲公司直接侵權行為的幫助，需承擔連帶責任。

綜上，判令：

一、四被告于判決生效之日起十日內共同賠償謝某經濟損失及為制止侵權行為所支付的合理開支共計6100元；

二、駁回原告謝某的其他訴訟請求。一審宣判后，原告謝某向杭州市中級人民法院提出上訴，二審維持原判。

【評析】

關于朗讀文字作品并錄制后形成的，帶或不帶音效和/或背景音樂的有聲讀物，其定性存在不小爭議。

有觀點認為，有聲讀物具有或可以具有獨創性，構成或至少在滿足一定條件下可以構成文字作品的改編作品。該觀點似乎有其道理：一段制作精良的有聲讀物，其朗讀者聲音富有磁性，娓娓動聽，或吶喊，或低吟，或高亢，或深沉，將文字中包含的情感發揮得淋漓盡致；又有與作品風格協調的背景音樂，一些場景甚至配有相應的音效。作品已經從文字變成聲音，聽眾（讀者）感受到的是完全不同的體驗。且制作者已經付出了大量的勞動，對朗讀的音調、所配音樂與音效進行了選擇與安排，不認定為新作品似乎于理難容?；蛟S正是基于這樣的理解，司法中有判例認為“錄音制品系網絡小說改編而來，具有一定的獨創性”；“傳上網絡的涉案作品，系有聲讀物，屬文學作品的演繹作品?！?/p>

結論可以不同，但分析的進路應當科學。討論某一客體是否構成改編作品，事實上即是討論其制作行為是否屬于著作權法上的改編。如果針對作品的行為屬于改編，則行為結果便應當形成改編作品，該行為也應歸改編權控制。在著作權法上，與改編相對的概念是復制。對于將一部作品由一生二的行為，若尚然不構成改編（或其他演繹），便仍屬于復制的范疇。

有關復制與改編（演繹）的區分，是一個歷久彌新的話題。我國《著作權法》第十條對“復制權”與“改編權”的含義分別作了界定，實際上即是對兩種權利分別控制的復制行為與改編行為進行了界定。其中對復制權的定義為“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”；對“改編權”權的定義為“改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”。著作權法上，構成改編行為應當具備如下要件：

（1）改變原作品的獨創性表達。雖然著作權的客體通常被界定為作品，但著作權法保護的實質是作品中的獨創性表達，對于作品中不屬于獨創性表達的事實、公有領域內容、思想等，著作權法并不提供保護。著作權十七項專有權利所控制的行為實質上是對作品中獨創性表達進行利用的行為；而對作品的任何使用行為若僅涉及到其中所包含的不受保護內容，而未觸及到獨創性表達的話，根本沒有進一步討論其行為定性的必要，因為該行為不可能構成侵權。對改編的定性也一樣，只有在改變了原作品中獨創性表達的前提下，才存在討論該行為是否構成著作權法意義上的改編之必要。

（2）改編本身具有獨創性。改編作品作為獨立于原作品的新作品，自然有其新的獨創性的要求，改編作品的獨創性應當體現在對原作品獨創性表達的改變上。

（3）原作品的基本表達仍得以保留，新舊表達融為一體。如果經過改編，原作品的表達已無保留，新作品中只有新的表達，則顯然不屬于對原作品的改編，而屬于一次獨立的獨創行為。改編行為要求完成之后的作品中同時包含兩種表達，現實中兩者往往已經融為一體，無可分解。

根據這樣的要件標準，判定制作有聲讀物是否構成對文字作品的改編，首先需要確定這一過程中是否改變了文字作品的獨創性表達。而作為文字作品，其獨創性表達可以體現在從最基本的文字表述到故事情節、人物關系等多個層次，但所有的獨創性表達都必然需要以文字為載體，通過文字表述來實現。改變文字作品的獨創性表達，首先應當體現為文字表述的改變；現實中也不可能存在文字表述未變而故事情節、人物關系發生改變的情形。

有聲讀物制作過程中，從紙面文字到錄制好的聲音一般需經歷了如下三個步驟：朗讀—錄音—后期制作（添加音效、配樂等），最終成品可以聽到的是的原文朗讀+音樂+音效（音樂與音效并非必要元素，多有有聲讀物僅有原文朗讀）。如果有聲讀物最終成品構成原作品的演繹作品，則必然是在前述三個步驟中為原作增加了足夠的獨創性，逐一檢視之：

其一，就朗讀而言。我國著作權法未直接規定朗讀屬于哪一專有權利控制的行為，但根據《伯爾尼公約》第十一條之三有關“文學作品的作者享有下列專有權利：（1）授權公開朗誦其作品……”的規定，我國負有授予文字作品作者控制他人公開朗誦其作品之權能的義務；而《視聽表演北京條約》則在第二條中明確了對作品進行朗誦的人員屬于表演者，也從側面反映了朗誦屬于表演行為。此外，國家版權局在《關于發布著作權法實施條例第五條中“表演”的具體應用問題的解釋的通知》（國權[1999]43號），北京市高級人民法院在《關于審理著作權糾紛案件若干問題的解答》（京高法發字[1995]192號）中也均明確朗誦屬于對作品的表演，而將朗誦界定為表演的一種也是我國學界的一般認知。因此，朗讀作品屬于對作品的表演，而不屬于再創作，不屬于改編。需要指出的是，我國著作權法中所規定的表演權的控制對象為公開表演，因而在私人空間中朗誦文字作品雖屬表演，但因不具有公開性，故并不受表演權的控制。

其二，就錄音行為而言，顯然不涉及創作，不涉及對文字作品獨創性表達的改變，不涉及獨創性的添加，因而不構成改編，而屬復制的范疇?！颁浺魧儆趶椭浦环N”，不僅符合我國《著作權法》第十條第一款第（五）項關于復制權的規定，也與國際公約及多國著作權法對復制的界定相吻合。

其三，關于后期制作（添加音效、配樂等）。如前所述，改編的前提是對原作品的獨創性表達進行了改變，改編的結果應當是新獨創性成分與原作品獨創性成分融為一體。原封不動地保留原作品的獨創性表達，同時又添加了新的、可分離的、本身具有獨創性或不具有獨創性的元素，則不可以構成改編作品。例如，文字作品完成后，他人自行配上若干插圖，由此形成的插圖本顯然不屬于原文字作品的改編作品，而應該由文字作者與繪圖者分別就文字作品與美術作品享有著作權。為文字作品的錄音配樂具有相同的性質，應當由文字作品著作權人與音樂作品著作權人分別對兩個作品享受權利，而不能產生文字作品的改編作品。

可見，無論是朗讀、錄音還是后期制作，均未改變文字作品的表達，也就無從討論“改變”是否達到了足夠的獨創性標準，故制作有聲讀物的過程不屬于對文字作品的改編行為。因而，有聲讀物不屬于文字作品的改編作品。有聲讀物對文字作品的改變僅僅是作品的表現形式或曰載體的改變，正如從有形到無形，或者從無形到有形的復制一般，這樣的改變仍屬復制的范疇，只可以形成復制件。

該案例入選最高人民法院2018年第一批十大涉網典型案例。

撰寫人：張書青

09、對網絡信息再傳播行為侵害人格權的邊界厘定——趙甲訴楊某等六人名譽權糾紛案

【裁判要旨】

一、在轉載網絡信息前，轉載者應盡到必要的事前審核義務：對所傳播消息來源的正當性和內容的合理可信性、合法性盡善良管理人之注意義務，排除正常人的合理懷疑；對消息來源無法確性、無法證實，但確有合理理由需再傳播，傳播者至少在轉載過程中應對其傳播消息的不確定性進行特別說明；對網絡消息來源正當、內容可信的審核程度，應根據消息內容是否具有公共屬性，抑或僅涉及私人屬性而作區別對待，對后者應適當提高轉載者的審核義務要求。

二、在轉載網絡信息后，轉載者應盡到必要的事后注意義務：發現轉載的信息可能涉嫌侵害他人權利時，應立即進行刪除，通過抑制進一步傳播范圍進行補救。

【基本案情】

原告：趙甲；

被告：楊某、吳某某、陳某榮、金某、趙乙、胡某某。

2017年6月20日，楊某在“19樓”網撰寫并發表題為《某大學教授被騙婚含悲英年早逝 八旬老母血淚控訴》（以下簡稱《楊文》）的文章。同日，吳某某在“知乎”網以“如何看待某大學教授被騙婚含悲英年早逝 八旬老母血淚控訴？”為題發起主題討論，并轉載了前述《楊文》。圍繞吳某某發起的主題，同年6月23日，金某發表了評論性的言論，對《楊文》描述的“騙婚”內容進行了補充陳述，內容包括“女方一直沒有讓他同住，除了拍婚紗照有過牽手擁抱，其他沒有什么過多的親密接觸”等，還將19樓網中包含有趙甲姓名、單位的舉報材料及涉及到趙甲私人信息的郵件、短信等內容的圖片進行了轉載。此后，陳某榮在知乎網同一討論主題下留言：“原貼被刪了，還好早有準備”，并將其用手機截圖的19樓網《楊文》以圖片形式進行轉發。

2017年6月25日，微信公眾號昵稱“codder 白海豚”發表了題為《杭州保姆縱火與某大學教授被騙婚事件驚人相似之處》的文章，該微信公眾號系用胡某某身份信息注冊，但由案外人蔡智超實際控制、管理，前述文章亦系蔡智超在獲得系統推送熱點事件并閱讀《楊文》后撰寫。（因該文原告方未做證據保全即已刪除，只有蔡智超本人陳述，該文系對《楊文》反映事件進行的評論，其他內容不詳。）

2017年6月29日，趙乙在“19樓”網轉發了《楊文》。

截至2017年6月29日，以“某大學教授被騙婚”為關鍵字進行搜索，百度網給出的查詢結果為114000個，排名前五位的查詢網頁均對應案涉事件及文章。知乎網案涉討論主題，關注人數611人，被瀏覽次數為251163次。截至2017年7月10日，以“某大學教授被騙婚”為關鍵字進行搜索，搜狗網微信搜索給出的公眾號文章為731條。

【審判】

法院判決如下：被告楊某、吳某某、陳某榮、金某、趙乙于判決生效后立即停止對原告趙甲名譽權的侵害行為，刪除各自發表的案涉文章、言論及圖片（已實際刪除）。并于判決生效后十日內在浙江法制報顯著位置刊登向原告趙甲賠禮道歉的文章（文稿內容須經法院審核），費用由五被告負擔；如不履行前項判決內容，法院將本判決書主要內容在浙江法制報予以刊登，費用由五被告負擔。被告楊某于判決生效后十日內賠償原告趙甲精神損害撫慰金20000元。被告楊某于判決生效后十日內賠償原告趙甲實際損失26500元。被告吳某某、陳某榮、金某、趙乙于判決生效后十日內分別賠償原告趙甲實際損失各2000元。駁回原告趙甲的其他訴訟請求。該案經杭州市中級人民法院二審維持原判。

【評析】

對網絡用戶轉載網絡信息應盡注意義務的考量因素：

一、應區分轉載信息內容的屬性，是屬于事實性陳述，還是屬于意見性評論，意見評論的本質在于表達個人立場、確信及見解，不同于事實陳述可證其“真”“假”，對評論的評判在于是否公允、恰當?，F代社會通過網絡檢索資料已成為公眾獲取信息的重要來源，公民據此信息發表評論，相關言論只要謙抑、有度，公允、恰當，不是惡意貶損他人，相關主體即應保持必要的容忍。具體就本案而言，金某言論中包含有對事實陳述的內容，即“女方一直沒有讓他同住，除了拍婚紗照有過牽手擁抱，其他沒有什么過多的親密接觸”，此陳述與知乎討論主題原文遙相呼應，事實上為原文描述的趙甲“騙婚”提供了佐證，既不真實，也降低了對趙甲的人格評價，特別是金某為了表明其前述言論的可靠性，還配文轉載了網絡流傳的相關圖片，但在無從確保圖片來源、內容真實的情況下，更易造成對他人的誤導，故而構成對趙甲名譽權的侵害。

二、應區分轉載信息針對的主體和事件屬性，以普通公眾、私人事件為主要內容的網絡信息，轉載者在轉載過程中應盡的注意義務應高于以公眾人物、公共事件為主要內容的網絡信息。將網絡信息作為大眾消息來源進行傳播并無不可，但在傳播內容不涉及公共利益評判，僅關涉公民私人事務時，需要格外謹慎。由于網絡的消息傳播進入點低，參與者不一定是具有專業素質、能夠自覺遵守傳播規則的專業人士，在這種技術現實下，強行要求每一位信息傳播者在對網絡信息再傳播時確保消息的完全真實，并不現實，也不利于信息的普及。但這種有條件的放松并不是默認虛假信息，特別是僅涉及公民私人事務的信息可以在互聯網上任意流傳。無論在何種傳播模式下，公民享有的通過客觀的事實基礎獲得相應社會評價以及維護個人名譽的權利必須得到保護。

三、轉載者在轉載過程中應盡到事前的審核義務及事后的注意義務。事前注意義務，轉載者對所傳播消息來源的正當性和內容的合理可信性、合法性盡善良管理人之注意義務，排除正常人的合理懷疑；對消息來源無法確性、無法證實，但確有合理理由需再傳播，傳播者至少在轉載過程中應對其傳播消息的不確定性進行特別說明，比如，可以在標題上明確標注內容為謠傳，以此坦白自己對事實真實性求證乏力，提請讀者注意。事后注意義務，轉載者發現轉載的信息可能涉嫌侵害他人權利時，應立即進行刪除，通過抑制進一步傳播范圍進行補救。

四、應區分轉載者的傳播角色屬性和審核能力，隨著公民通過互聯網行使個人表達權利的行為日趨頻繁，在這種新舊媒介共同作用、相互影響的復雜環境下，對于履行確認消息真是性義務的要求也應根據行為人的傳播角色屬性和能力予以區別對待，強行要求每一位信息傳播者遵循專業的新聞傳播職業標準顯然不合理，即對于一般公眾轉載網絡消息，應盡的審核注意義務應該充分考量轉載者本人的判斷能力和傳播影響力，轉載者傳播影響力越大，應推定其的判斷能力就越高，且這種判斷能力不能低于社會普通公眾對同一問題的認識水平。這種合理的內容真實認定標準的區分，既是維護公民合法權益的要求，也是保護公民表達自由權利的必須。

撰寫人：肖芄

10、行政行為執法期限的合法性審查——胡某訴某市市場監督管理局食品行政處罰及浙江省市場監督管理局行政復議案

【裁判要旨】

在法律、法規、規章均未對行政機關查處食品違法行為的辦案期限作出明示規定的情況下，省級行政專業主管機關依據法定程序制定的具有法律意義的規范性文件，有權規范、約束下級行政機關的行政執法活動。

【基本案情】

原告：胡某；

被告：某市市場監督管理局；

被告：浙江省市場監督管理局；

第三人：蘇州某甲商貿有限公司；

第三人：蘇州某乙商貿有限公司。

2017年11月21日，被告某市市場監督管理局作出嘉市監處字[2017]19號《行政處罰決定書》，對原告胡某作出以下行政處罰：

1.沒收27個快遞盒內的奶粉，共計愛爾樂1200g三聯裝7盒、健兒樂1200g三聯裝4盒、健兒樂900g裝97罐、幼兒樂1200g三聯裝7盒、幼兒樂900g裝4罐、學兒樂900g裝6罐；

2.處奶粉貨值金額10倍的罰款397371.20元；3.因公示虛假《食品經營許可證》，處以罰款3萬元。原告胡某不服該《行政處罰決定書》，向浙江省食品藥品監督管理局（現被告浙江省市場監督管理局）申請行政復議。

2018年5月22日，浙江省食品藥品監督管理局作出浙集復33[2018]4號《行政復議決定書》，認定原告胡某的違法行為事實清楚，證據確鑿，行政處罰決定適用依據正確，內容恰當，但辦案時間已超過《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》（試行）（浙食藥監規[2015]27號）規定的辦案期限，確認某市市場監督管理局作出的《行政處罰決定書》違法。原告胡某認為上述《行政處罰決定書》行政處罰主體認定錯誤，行政處罰程序嚴重違法，請求：

1.撤銷被告某市市場監督管理局作出的某市監處字［2017］19號《行政處罰決定書》；

2.撤銷被告浙江省市場監督管理局（原浙江省食品藥品監督管理局）作出的浙集復33[2018]4號《行政復議決定書》。

【審判】

法院經審理認為：被告某市市場監督管理局在某市區域內負有食品監管的法定職責。其在發現“嬰童物語”網店《食品經營許可證》涉嫌造假后，對位于明新路99號的網店經營場所進行現場執法符合法律規定。且執法人員調查形成的證據材料已形成證據鎖鏈，行政處罰決定認定違法主體正確。同時，鑒于本案奶粉非假冒產品，產品質量合格，沒有發生影響他人身體健康的危害后果，執法人員在法律規定范圍內酌情予以從輕處罰，沒收奶粉并處以貨值金額十倍的法定最低額罰款，量罰適當。原告胡某在網店公示虛假《食品經營許可證》的行為系偽造行政機關頒發許可證照的行為，酌情予以從重處罰，處以法定最高額3萬元罰款，于法有據。但辦案期限超過法定期限，因未對原告胡某的權利和行政處罰結果產生實際影響，故被訴行政處罰決定不必撤銷，應當依法確認為程序輕微違法。被訴行政復議決定符合法定程序，認定事實清楚，適用法律正確，原告胡某要求撤銷行政復議決定于法無據，故對其訴訟請求不予支持。綜上，法院判決駁回原告胡某的訴訟請求。一審宣判后，原告胡某不服，向杭州市中級人民法院提起上訴。

【評析】

杭州互聯網法院積極發揮“面對虛擬世界，解決現實問題”的作用，在全國第一次以在線直播方式審理行政案件，探索互聯網行政案件訴訟模式和訴訟規則體系，推動行政訴訟制度的變革，有助于政府機關執法理念的轉變，完善依法治網的格局，在依法治國前進路上邁出了堅實的一步。該案是一起典型的電商在網絡經營活動中使用偽造的《食品經營許可證》和《營業執照》，且無證銷售嬰兒奶粉的網絡行政訴訟案件，事關食品安全民生福祉，反映出目前電子商務經營的具體業態，以及市場監管機關在線上線下展開全面執法的情況。無論是對普通消費者、入網食品生產經營者還是市場監管機關的執法人員而言，都具有現實的警示教育意義。

首要的問題，是入網食品經營者的資質問題。根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第四條、第十八條之規定，入網食品經營者在網絡平臺開設店鋪，無論是企業還是個體工商戶，都必須具備相應的法定資質，應當在網上公示其《營業執照》和《食品經營許可證》，對食品安全信息的真實性負法律責任。但目前對于電商資質的核驗，因眾多網絡平臺開設的店鋪數量極大，市場監管機關尚未完全開放網上官方驗證通道，各網絡平臺尚未對所有電商資質構建完善的驗證機制，不法商家會抱著僥幸心理上傳虛假的證照，這些違法行為未必會被迅速發現。當務之急，是要強化形成全方位、多層次的監管機制，不允許出現漏洞?，F有網絡監管措施可以分為三種模式：

一是根據《電子商務法》第二十八條規定，市場監管部門采取必要措施，將網絡平臺推到網絡空間治理的前臺，落實網絡平臺承擔主動監控義務，通過制定平臺社區規則進行有效規制，推動網絡平臺及時報送入網經營者的身份信息，對電商資質進行全面謹慎的審查；

二是市場監管機關通過網絡巡查機制和消費者舉報投訴平臺，督促入網經營者在網店顯著位置公示真實的證照，一旦發現公示虛假證照行為，責令改正并處1萬元以上3萬元以下罰款；

三是根據《治安管理處罰法》第五十二條規定，公安機關對買賣偽造國家機關證照的行為有權進行行政處罰，在違法行為同時違反社會治安秩序和網絡管理秩序的情況下，因法律上形成的競合關系，市場監管機關可以根據實際情況將案件移送公安機關進行查處。在該案中，胡某在網店公示的虛假證照系經他人偽造后購買，案發當時《電子商務法》尚未實施，而提供虛假證照行為與無證經營行為是緊密關聯的，某市市場監管局對兩個違法行為一并查處、分別量罰、合并處罰，并無不當。

另一個重要問題，是如何確定違法經營者身份的問題。在現實生活中，電子商務經營活動紛繁復雜，個人經營和企業經營經?；祀s在一起，公司的法定代表人或股東同時以公司名義和個人名義對外開展經營活動，生產經營場所可能發生混同，進貨渠道可能發生混同，從業人員亦可能發生混同。在這種情況下，如何確定違法者的身份，是執法人員普遍面臨的難題。在這個問題上，市場監管機關應當堅持線上和線下全面審查的方式予以解決。

（一）從線上審查的角度講，就是對網店設立情況進行審查，查明設立主體究竟是個人還是企業。根據國家工商總局制發的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》《網絡交易管理辦法》之規定，網店實行網絡實名制。以淘寶官方網站為例，該網站向公眾明確告知申請設立個人店鋪和企業店鋪的資質、流程和步驟是不同的，開設企業店鋪使用企業實名的支付寶，開設個人店鋪則使用個人實名的支付寶。

（二）從線下審查的角度講，一方面，通過現場執法檢查方式，將執法現場查獲的貨物交由食品藥品稽查機關和網絡平臺進行查驗，以確認是否與網店銷售記錄中的收件人信息和產品種類、數量等信息相符合；另一方面，審查網絡營銷是否依法入賬，將經營者的財務賬簿作為審查重點，要求經營者提供完整的財務賬簿，通過聽證程序予以核查。2019年1月1日起實行的《電子商務法》針對目前執法的薄弱環節，強調線下執法檢查的重要性。經過線上和線下的雙重審查，即便購貨渠道和購銷貨物的資金流向難以查清，也可以鎖定經營者身份。

最后一個問題是辦案期限問題。在對規范性法律文件的行政專業解釋方面，司法機關具有最終決定權。司法審查對行政專業解釋的態度直接影響到網絡監管行政執法的效率?，F有的食品監管相關法律法規對食品監管機關的辦案期限缺乏統一規范，造成各地執法機關認識混亂的局面?！墩憬∈袌霰O督管理機關行政處罰程序規定》第五十五條規定，一般案件應當自立案之日起90日內作出處理決定，案情復雜的可以延長30日，案情特別復雜的案件經案件審理委員會集體討論決定延期。第二次延期的期限從文義上沒有明確，需要予以解釋。某市市場監管局認為，在上位法和規范性文件沒有明示的情況下，第二次延長的具體時間可以由案件審理委員會根據案件實際情況予以裁量決定。浙江省市場監管局則認為，第二次延長時間不能超過第一次延長時間，應當限于30日。從司法審查的角度來看：

（一）《食品安全法》《食品藥品行政處罰程序規定》《網絡食品安全違法行為查處辦法》及其他法律、法規、規章均未對查處食品違法行為的辦案期限作出明示，《浙江省市場監督管理部門行政處罰程序規定》作為省級行政專業主管機關依據法定程序制定的具有法律意義的規范性文件，有權規范、約束下級行政機關的行政執法活動。

（二）從行政效率和自我約束的角度看，浙江省市場監管局作為該規范性文件的制定者，有權在行政復議中對規范性文件規定的辦案期限問題作出行政專業解釋，除非有明顯不合理之處，司法機關應當尊重其解釋。

（三）該專業解釋沒有減損公民的權利或增加公民的義務，沒有增加行政機關的權力或減損行政機關的法定職責，而是根據浙江省的具體情況和實際需要，對行政機關的法定職責做了更為嚴格的要求，這與國家立法保護食品安全的立法趣旨相一致。

撰寫人：何淼