陳某涉嫌走私普通貨物、物品罪——北京德恒律師事務所程曉璐律師

【案情簡介】

山東濟南海關緝私局于2016年3月30日以H文化公司及H集團總裁陳某等人涉嫌走私普通貨物物品罪移送市檢察院審查起訴。經偵查查明：

2013年9月，H控股集團有限公司（以下簡稱H集團）總裁陳某等人與桑某（外國人，某國文化藝術中心主席）達成合作進口意大利油畫等藝術品并在國內銷售牟利的意向后，為牟取非法利益，偷逃進口環節應繳稅款，犯罪嫌疑人陳某、臺某某（H文化公司總監）、李某某（H文化公司財務經理）等人與犯罪嫌疑人桑某通謀決定采用低報價格的方式將以H文化公司名義購買的意大利油畫等藝術品進口至境內，由犯罪嫌疑人桑某負責聯系意大利銷售方將H文化公司所購買油畫等藝術品的發票進行拆分，以便H文化公司在向海關申報進口時少繳稅款。

2014年4月－7月間，H文化公司為牟取非法利益，由犯罪嫌疑人陳某、臺某某等人決策，由犯罪嫌疑人李某某、周某等人具體實施，采用低報價格的手段，逃避海關監管，偷逃進口環節應繳稅款，與犯罪嫌疑人桑某共同將70件意大利油畫、銅雕塑等藝術品走私進境，案值3071萬元，偷逃應繳稅款380余萬元。

【代理意見】

無論是H文化公司還是陳某本人均不構成走私普通貨物罪，對H文化公司和陳某作出不起訴決定。

首先需要說明的是，由于起訴意見書指控陳某涉嫌走私犯罪，是與H文化公司涉嫌單位犯罪息息相關，而H文化公司在本案中涉及兩次報關。辯護人認為，有必要先對本案的發案背景進行全面梳理，然后對H文化公司是否構成走私普通貨物罪進行評價，最后再對陳某本人的行為是否構罪進行分析。辯護要點如下：

一、起訴意見書混淆了兩次報關的不同背景，將為H文化公司為舉辦畫展而達成的展品拍賣銷售合作意向后的第一次報關，錯誤嫁接為彌補桑某損失而留購收藏部分藝術品的第二次報關

二、現有證據都不足以認定H文化公司明知自己的行為違反國家法律規定，仍然具有逃避海關監管、惡意低報價格少繳關稅的主觀故意。

1、H文化公司沒有銷售這些藝術品牟利的目的，僅僅是為了補償外方損失而進行的收藏，主觀上沒有偷逃關稅的故意。

2、除了本案涉及的進出口業務，H文化公司及涉案人員從未做過其他進出口業務，不了解海關流程環節，主觀上沒有走私的概念。

3、2013年9月23日簽訂的《補充協議》也只是證明雙方達成對參展的進行銷售以及利潤分配的意向，亦不能證明H文化公司具有以向海關低報價格的方式少繳稅款的主觀故意，更何況《補充協議》因后來H文化公司留購而未實際履行。

三、現有證據表明H文化公司在決定回購部分藝術品后，只是和桑某商定了按照桑某提供的海關價進行報關，并未明確約定桑某提供的畫廊價就是雙方的實際成交價格，H文化公司客觀上并未實施惡意低報價格少繳關稅的行為。

綜上，辯護人認為，1.畫廊價或最終銷售價不是針對H文化公司的銷售價格，而是向第三方銷售時的指導價，因而也是一個不確定的價格，在商品留購而未向第三方銷售的情況下，這個所謂價格實際上是沒有發生的，不能作為計算H文化公司是否逃稅的依據；2.留購涉案藝術品是在情勢變更的情況下的決定，H文化公司與桑某存在誤會，H文化公司在自身也遭受損失情況下，只愿意以報關價留購，而桑某卻想以畫廊價為依據跟H文化公司結算，讓由于辦公益性畫展而造成損失全部讓H文化公司承擔。H文化公司當然不答應。因此雙方直到案發就究竟以何種價格結算都沒有達成一致意見，尚未成就補交關稅的條件和前提，因為根本就不存在偵查機關所謂的應付價款以及應付價款與報關價的差額問題，以此為由確定逃稅金額并定罪缺乏事實和法律依據。退一萬步講，假設H文化公司和桑某將來就價格達成了一致意見，且達成的價格高于報關價，那實際成交價與報關價之間的差額才是補交關稅的依據，但那也只是補交關稅的問題，而非是走私犯罪的問題。

四、現有證據證明陳某并沒有與相關人員通謀決定采用低報價格的方式進口意大利油畫等藝術品的主觀故意

五、從公司架構和板塊化的管理方式看，陳某作為H集團的總裁，不屬于起訴意見書指控的涉嫌單位犯罪H文化公司中直接負責的主管人員，并沒有指使、授意其他人員低報價格走私藝術品的行為

六、懇請檢察機關明察秋毫，秉公執法，盡快查明案件事實，為非公企業健康發展保駕護航

【處理結果】

經辯護人認真閱卷、分析研判證據，及向企業知情人員走訪了解情況，調查取證，在和當事人充分交換意見的基礎上，我們確定無罪辯護的思路，經和檢方反復多次溝通，并提交書面辯護意見。該市檢察院經審查并退回補充偵查后，最終采納律師意見，于2017年12月22日決定對H公司及陳某等人不起訴。后海關緝私局對不起訴提請復議、復核，結果仍被維持不起訴決定。

【裁判文書】

魯濟檢公二刑不訴［2017］15號

【案例評析】

審查起訴階段的辯護與審判階段的辯護不同，這個階段的證據尚未經過公訴部門的審查和梳理，有些蕪雜?？胤降闹缚厮悸凡⒉幌駥徟须A段那么清晰，體現在起訴意見書里，內容通常簡單，相關指控事實與證據的對應不予敘明。這給辯方的辯護帶來一定的挑戰，控方的指控證據鏈如何編織？指控邏輯是什么？指控重點在哪里等等，都需要辯方仔細甄別和確定，在此基礎上才能進行有效辯護。本案承辦人的辯護手記向我們生動地展示了這一階段有效辯護的過程和圖景，饒有興味。同時也啟示我們，要想取得有效辯護的理想效果，至少要做到以下幾點：

一要辯護思路清晰，避免走彎路。律師接受委托之初，面對的往往是委托人提出的一堆疑問和請求，以及卷佚浩繁的卷宗，在此情況下，應該從何處著手開始辦案反映一個律師的經驗和智慧。本案承辦人，在看似繁雜的任務前，不亂陣腳，首先很快理出了清晰的辦案思路：找出控方指控邏輯——發現問題、提出質疑——調查真相——歸納辯護要點——提出辯護意見并與辦案單位交涉。一條堪稱完美的路線圖！有了這條路線圖，辦案律師有條不紊，按圖索驥，避免了東一榔頭西一斧頭，沒有頭緒的忙碌，有利于提高辯護工作效率。

二要知己知彼，摸清控方底細。古語講“知己知彼，百戰不殆”，要想取得有效辯護的理想效果，首先要研究對手，研究對手指控邏輯，證據狀況，法律適用能力以及與案件相關的辦案環境因素等，只有把對方的底細摸透了，才能有的放矢，對癥下藥。本案承辦人正是立足于對對手的了解，從研究控方指控邏輯出發，對在案證據進行全面細致的梳理，梳理中發現了對方指控邏輯中存在的漏洞和矛盾之處，使對手的缺陷逐漸暴露出來，從而為下一步制定辯護策略和辯護要點打下扎實的基礎。實踐中，有些律師不好好研究案子，尤其是不認真研究對手的指控邏輯，只是憑經驗自說自話，辯護意見缺乏針對性，難以取得理想的辯護效果。本案辯護人的做法值得認真借鑒學習。

三要有破有立，講好自己的故事。在辯護的問題上，有的律師存在認識誤區，認為辯護就是找控方的毛病，只要毛病找出來了，就完事大吉了。其實這是不對的，找出控方的問題，只是做到了“破”的一面，有些案件僅有“破”是不夠的，還要有“立”，還要講出不同于控方的故事，即當事人行為的合理性。這樣有破有立，破立結合，會大大提高辯護的說服力，提升辯護的效果。本案的辦案過程就生動地展示這一方法的魅力。承辦了律師不僅尖銳地指出了控方將兩次報關混淆的問題，同時說明了兩次報關背景、區別以及合理性；不僅指出了李某某、臺某某之間“意大利藝術品合作付款結算說明”的郵件和李某某與桑某簽訂的備忘錄在效力上存在的缺陷，還強調了雙方至案發還在為價格進行爭執，涉案單位從不認可桑某所謂的結算價這一事實等等。在“破”的同時及時“立”，邊“破”邊“立”，講了一個完全不同于控方的故事，合情合理合法，對反駁控方觀點非常有力，并最終說服了辦案機關。

四要善于彈弦外之音，增強辯護效果。每個案件都發生在特定的政治經濟和文化背景之下，這些背景因素如果運用得當，也會給辯護加分。本案辦理過程中，承辦人并不拘泥于案件證據和事實本身，在結合證據和事實充分論證案件不構成犯罪的同時，緊緊抓住中央和最高司法機關近期出臺的一系列保護企業家產權的政策和規定，結合涉案單位納稅貢獻和良好聲譽，力陳做出不起訴決定，上承中央精神，下順企業民意，達到法律效果與社會效果統一的積極意義，為無罪辯護增光添彩，最終實現了無罪辯護的目標，值得學習和推薦。

【結語和建議】

不能僅局限于就案說案，還應從國家依法保護企業和企業家產權的政策導向方面，提升辯護效果

H集團作為S省知名企業、納稅大戶，每年上繳國家稅收1億多人民幣，H集團總裁陳某在當地也是知名的企業家，不幸牽扯其中，此事情一出，給他本人和H集團的聲譽、形象和企業的經營管理都帶來極大的負面影響。如果司法機關不能本著刑法謙抑的原則，不能嚴格依照事實、證據依法慎重處理，可能會嚴重挫傷民營企業和企業家的積極性，給正在蒸蒸日上的民營企業帶來不可估量的災難，引發一系列不良的連鎖反應。

因此，在跟檢察官的多次溝通過程中，除了注重針對案件事實和證據問題的陳述，同時也充分結合國家依法保護民營企業和企業家產權的政策方向，闡明檢察機關應客觀、全面、審慎的處理此案，充分發揮法律監督職能，為非公企業的健康發展保駕護航，本著法律效果和社會效果相統一的原則出發，對陳某和H公司盡快作出一個公正的處理，讓H集團盡快回歸到正常的生產經營軌道中去，繼續為本地經濟發展貢獻力量。最終終于說服檢察機關，做出不起訴處理決定。